编者按：

　　党中央、国务院对治理商业贿赂工作非常重视。治理商业贿赂是维护市场经济秩序的必然要求，是反腐倡廉工作的一项重要内容。为使广大纪检监察干部更好地了解商业贿赂及其治理知识，本刊请中央纪委审理室的同志撰写了本讲座。

商业贿赂及其治理知识问答（一）

彭阳春

　　1、什么是商业贿赂?
　　答：商业贿略的概念有狭义和广义之分。狭义的商业贿略，或者称为商业行贿，是指根据1996年11月15日国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿略行为的暂行规定》第2条所规定的商业贿赂的概念，即经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这里所称的“财物”，具体包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的现金和实物。所谓“其他手段”，是指提供国内外各种名义的旅游、度假、考察等给付财物以外的其他利益的手段。“采用财物或者其他手段贿赂”，概括地讲，就是给予不正当的利益，既包括给予财物，也包括给予其他财产性利益。
　　广义的商业贿赂，是指根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定所禁止行为的统称。该条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”显而易见，这里所禁止的行为除了包括狭义上的商业贿赂行为以外，还包括商业贿赂的相对方接受商业贿赂的行为。
　　在一般情况下，对商业贿略主要从狭义的概念上来理解，即单纯指商业行贿行为。但应当注意的是，从治理商业贿赂的角度而言，须从广义的概念上来理解，即包括商业行贿和商业受贿两方面的行为。
　　2、商业行贿与商业受贿之间有什么联系？
　　答：广义的商业贿略包括商业行贿和商业受贿两个方面的行为。商业行贿是指经营者为了销售或者购买商品（服务），违反规定向交易相对人或者其他人员给付财物或者其他利益的不正当竞争行为。商业受贿是指经营者或者其内部工作人员、代理人以及有关国家工作人员，违反国家规定，索取或者接受他人财物或者其他利益，为他人谋取经济利益的行为。没有商业行贿就没有商业受贿，反之没有商业受贿，商业行贿也就失去了依托。
　　3、为什么说商业贿赂是一种不正当竞争行为？
　　答：商业贿赂是一种不正当竞争行为，是针对商业行贿而言的。如果经营者不是通过降低成本、提高质量等参与竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。在市场经济条件下，企业和个人是追求自身利益最大化的行为主体。企业之所以行贿，主要是其行贿对象能使其得到某种好处。在制度和法律不完善的情况下，行为主体发现行贿的收益远远大于行贿的成本，就会去搜寻受贿人的信息而投其所好。当行为主体都采取行贿行为时，那么市场的占有就不是由价格和服务质量来决定了，而是由行贿数量和行贿质量来决定。固此，商业贿赂是一种不正当竞争行为。
　　4、当前商业贿赂最严重的领域是哪些?
　　答：根据调查显示，当前排名商业贿赂最严重的领域分别是：医药、政府采购、建筑、金融、电信、教育、旅游。
　　5、医疗药品行业中的商业贿赂涉及哪些主体？主要有哪些形式？
　　答：在医疗药品行业，可能行贿主体包括医疗用品生产、代理、销售商；可能受贿主体主要是医院相关负责人、医务人员，卫生、药监部门相关负责人。贿赂形式主要有药品回扣、劳务费、差旅费、赞助费、新药推荐贵等。
　　6、零售业中的商业贿赂涉及哪些主体?主要有哪些形式？
　　答：就零售业而言，可能行贿主体主要是供货商。可能受贿主体则包括超市、卖场的采购员和相关负责人。贿赂形式主要是回扣和进场费。
　　7、房地产行业中的商业贿赂涉及哪些主体?主要有哪些形式？
　　答：在房地产行业中，可能行贿主体主要是房地产商，可能受贿主体则是房地产管理部门相关官员。贿赂形式以好处费、回扣为主。
　　8、旅游行业中的商业贿赂涉及哪些主体?主要有哪些形式?
　　答：在旅游行业中，可能行贿主体主要是商家、店主，可能受贿主体则是旅行社及导游。贿赂形式表现为人头费、购物回扣等。
　　9、电信行业中的商业贿赂涉及哪些主体?主要有哪些形式?
　　答：电信行业的可能行贿主体主要是电信运营商及代理商，可能受贿主体则是开发商、电信业务使用单位。贿赂形式主要有免除债务、装修住房、免电话费、利用本单位资源为对方提供商务交易机会等。
　　10、银行业中的商业贿赂涉及哪些主体?主要有哪些形式?
　　答：银行业的可能行贿主体是公司、企业及其职员，可能受贿主体主要是行长及银行内相关负责人。贿赂形式包括贷款发放及设备引进中的回扣、赠送现金、股票等。
　　11、教育行业中的商业贿赂涉及哪些主体?主要有哪些形式？
　　答：发生在教育行业的商业贿赂，其可能行贿主体主要是教材的出版社、校服生产厂家等，可能受贿主体主要是学校相关负责人。贿赂形式包括回扣、折扣、手续费等。
　　12、为什么说商业贿赂使工程招投标制度形同虚设?
　　答：在工程招投标中，由于商业贿赂的存在，招投标因而黑幕重重；非法挂靠揽工程、肢解项目分利益、多头挂靠搞围标、明招暗定搞串标、低中高算搞诈标、违法分包牟暴利。商业贿赂使招投标制度形同虚设，工程建设领域成为职务犯罪的高发地带。
　　13、交通行业的商业贿赂主要有哪些表现?
　　答：商业贿路在交通行业时有发生。主要表现如下：在工程建设招投标中，投标人向业主单位管理人员行贿，获得利益；企业之间通过贿赂进行违规分包、非法转包；投标人之间相互串通，收取贿略进行围标；投标人向评标专家行贿，荻取利益；在设备和物资采购中，购销双方通过贿赂得到好处；工程监理人员为施工企业获得不正当的商业利益而收受贿赂；政府工作人员利用行政审批、行政许可及其他权力为企业获得不正当利益而收受贿路等。
　　14、国土资源领域发生商业贿赂的主要部位有哪些?
　　答：国土资源领域的商业贿赂主要发生在以下部位：一是土地出让，重点是经营性土地使用权出让；二是探矿权、采矿权出让；三是项目发包，包括土地整理项目、地质灾害治理项目及矿山环境治理项目等；四是土地、矿权评估。
　　15、保险业的商业贿赂主要发生在哪些部位?
　　答：保险业的商业贿赂主要发生于保险经营者、保险消费者、保险中介、利益相关人之间，在一些领域已成为了“潜规则”，并大多以手续费名义进行操作。保险业的商业贿赂大体可以分为三类：
　　（1）保险业务经营领域的问题。在车险、团体保险、银行代理、意外险等业务中，保险公司及其工作人员以应收保费挂账、虚假批单、假赔案、虚构费用等形式，截留部分保费、赔款和费用资金，以各种形式账外暗中给予投保人、中介机构或者其工作人员以及其他利益相关人；保险公司及其工作人员在保险业务定点、定损、理赔中，账外暗中收受财物或者其他利益等。
　　（2）保险资金运用领域的问题。保险公司、保险资产管理公司及其工作人员在办理银行存款、资金结算、债券投资、股票投资、基金投资等业务中，账外暗中收受利益相关人的财物或者其他利益，或者账外暗中给予利益相关人财物或者其他利益。
　　（3）其他方面的问题。表现在保险行业各单位及其工作人员在业务招标、广告宣传、服务采购、研究资源采购、物资采购、资产处置、基本建设等过程中，非法收受、给予财物或者其他利益。
　　16、建设系统商业贿赂的主要部位是什么？主要发生在哪些环节?
　　答：建设系统商业贿赂主要集中在房屋和市政基础设施工程建设、市政公用事业产权交易两大部位。前者主要发生在规划和市场准入、土地使用权的出让、房屋拆迁、工程招标投标、项目发包分包、材料设备采购、项目预决算、项目验收以及追加投资等环节；后者主要发生在资产评估、取得特许经营权等环节。建设系统商业贿赂主要发生在企事业单位与企事业单位、企事业单位与建设单位、企事业单位与建设行政主管部门之间，其中包括负责规划审批、房屋和市政基础设施工程建设、市政公用事业和其他一些实行审批的建设行政主管部门及其工作人员。一些单位和人员既可能是行贿者，也可能是受贿者。

商业贿赂及其治理知识问答（二）

彭杨春

　　17、商业贿赂的主要表现形态有哪些?
　　答：商业贿赂的表现形态多种多样，具体可以概括为以下几种：
　　（1）赠送货币现金 。包括人民币、外币等，这是最主要也是最常见的贿赂物，具体以宣传费、赞助费、信息费、科研费、劳务费、咨询费等各种名义的费用出现。
　　（2）给予有价证券。包括债券、股票、股票认购券、现金支票、代金券等，有时也表现为各种各样的证、卡、提货单等，如信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券、打折卡等
　　（3）赠送礼品、物品。包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，有时也表现为房屋、车辆等大宗商品。
　　（4）提供其他利益。包括减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益，以及就业就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益。
　　18、什么是回扣?
　　答：回扣是商业贿赂的主要表现形式。一般而言，回扣的含义可以从两个方面来理解。一方面可以理解为一种标的物即商品价款。根据国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条规定，回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，这里所说的“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。另一方面也可以理解为一种行为，即给付上述所规定的回扣的行为。
　　19、回扣有“正当”和“不正当”之分吗?
　　答：《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”有人据此认为回扣有“正当”和”不正当”之分，而其主要区别是“明示入账”还是“账外暗中”。但从国家工商行政管理局对回扣所下的定义来看，“账外暗中”给付是回扣的应有之义，如果经营者给付对方单位或者个人的钱款已经明示入账，则不属于回扣的范畴，而是一种其他的让利行为。换句话说，只要是回扣，就是不正当的，正当的回扣是不存在的。
　　20、为什么说回扣是商业贿赂的一种表现形式?
　　答：回扣作为商品交易中卖方退给买方的商品价款的一部分，起不到让利或者降价的作用，在回扣的诱惑下，甚至还可能抬高价格。从本质上看，成为回扣的那部分商品价款，实质上是买方单位原来的财产，只不过在双方的恶意串通下，通过商品购销活动，使这部分财产经过迂回之后进入了买方单位的小全库或者个人的腰包。在实践中，无论回扣以何种名义出现，其目的无非都是为了回避有关规定，逃避法律制裁，从市场竞争的角度看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方的“私事”，也不单纯是违反财经纪律、损害国家和集体财产利益的问题，它直接妨碍了市场的公平竞争。在回扣的诱惑之下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。因此，根据其法律特征从本质上进行判断，回扣是一种商业贿赂行为。
　　21、什么是折扣？
　　答：折扣即通常所说的商店打折、让利销售行为。折扣在本质上是经营者的一种让利行为，也是一种间接的降价行为《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”所以折扣也称让利，即价格让利。折扣是经营者价格竞争的一种手段，是提供商品或者服务的经营者为了促销，而给予购买商品或者接受服务的经营者或者消费者的一种优惠。折扣的发生，多因为节假日优惠促销，批量购买薄利多销、库存积压、季节性促销、老客户或新客户优惠等。
　　22、折扣的法律特征是什么？
　　答：折扣是商业竞争的重要手段之一，具有以下法律特征：
　　（l）折扣发生在买卖双方之间，是出卖方提供给买受方的一种优惠，即只有经营者相互之间可以给付折扣。交易双方的负责人、职员、代理人或者其他个人不能成为折扣的给付对象。
　　（2）折扣必须采取公开明示的方式，且应如实入账。无论是给付折扣，还是收受折扣，都必须以公开明示的方式进行。无论是价款的支付者，还是价款的收受者，都必须将自己的支出与收入记载在合同、发票及合法有效的会计账册上。
　　（3）折扣方式袁现为对明码标价商品实行比例打折，也可以表现为赠送同种商品或者异类商品，折扣支付方式包括即时扣除与事后退回两种形式。即时扣除是销售者在购买者支付价款时对价款总额按一定比例扣除。事后退回是销售者在支付价款总额后，经营者再按一定比例退还部分价款。
　　（4）折扣是附有条件的，如在规定的时间、地点等。购买商品的数量与折扣高低成正比关系，折扣的数额不能超过一定比例。关于这一点，我国的法律目前没有规定。但有些国家对折扣的比例进行了限制。对折扣比例做最高限制是有益
的，因为过高的折扣比例也可能会排挤竞争对手，破坏竞争秩序。
23、给付折扣构成商业贿赂吗?
　　答：根据现有法律规定的折扣的概念和特点，折扣是一种合法行为，因而也就不可能构成商业贿赂。但是，对于现实中存在的以折扣为名行回扣之实的行为，则仍属于商业贿赂行为。
　　24、回扣与折扣有什么区别?
　　答：现实生活中，不少人将回扣与折扣混为一谈。事实上，二者是有明显区别的。
　　（1）回扣是一种非法行为，为法律所禁止；折扣是一种合法行为，为法律所保护。
　　（2）回扣是在账外暗中退给对方财物；折扣给予对方的财物是通过明示的方式，且财物都如实入账。
　　（3）回扣既可以给交易相对人作为交易相对人的财产，也可以给交易相对人的职员或者代理人成为个人的财产；折扣只能给交易相对人，不能给其职员或者代理人。
　　（4）回扣一般是从对方所支付的价款中事后退回；折扣包括从商品价款中即时扣除与事后退回两种形式。
　　25、什么是佣金?
　　答：佣金是指在市场交易中，中间人为委托人提供某种中介服务而荻取的一种报酬。从事中介业务或居间活动的经管者凭自己的知识、技能与劳动获得报酬是一种合法行为，所得收入是一种合法收入，法律应加以保护。
　　26、佣金有哪些法律特征?
　　答：根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，佣金具有以下法律特征：
　　（1）佣仝是一种劳务报酬，是双方经营者以外的、介绍或者促成双方交易的独立“第三人”因促成交易而从经营者那里获得的报酬。所以，佣金不发生在买卖双方之间，它既可由买方单独支付，也可由卖方单独支付，或者由双方分摊。
　　（2）佣金的收受者必须是具有独立经营资格的中间人，不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。不符合法律规定即没有经营资格的，不能接收佣金。违反法律为他人提供服务的，所得收入不能作为佣金，而应作为非法所得，由有关机关予以没收。至于像国家工作人员及流通领域的购销人员，由于其本身没有合法的经营资格，所以不能成为佣金的给付对象，他们一旦收受“佣金”，应当以受贿论处。
　　（3）佣金的支付和收受都必须明示入账。佣金的给付应如实记载在中间人与经营者所订立的合同中，简单交易也可直接在有关发票中注明。
　　（4）佣金是合法的，受法律保护
　　27、支付佣金是否可能构成商业贿赂?
　　答：由于佣金是一种合法的劳动报酬，因而不可能构成商业贿赂。不过，有一个值得探讨的问题是，支付佣金和收受佣金如果不如实入账是否会构成商业贿赂？时此，目前法律上并没有作出明确规定。基于佣金本身属于一种劳务报酬，从性质上说，即使不如实入账，也不应构成商业贿赂，而只是违反财务制度的行为。但如果“佣金”超出了劳务报酬的范围，不管其有没有如实入账，都有可能构成商业贿赂行为。由此可见，在接受主体、给付原因以及在给付方式方面，佣金和商业贿赂都存在重要的差异，这些方面的差异决定了两者的不同性质，即佣金是合法的，而商业贿赂则是非法的。
　　实践中要防止假佣金之名，行商业贿赂之实的现象发生。对于以支付佣金的名义进行商业贿略的，应当按照商业贿赂定性处理。
　　28、佣金与回扣有什么区别?
　　答：佣金和回扣往往被人混为一谈。应该指出的是，就性质而言，佣金是合法的，回扣则是非法的。具体说来，佣金与回扣有着以下几点区别：
　　（1）佣金是由经营者付给中介人或居间人的。而回扣则是付给交易相对人。
　　（2）佣金是以明示的方式公开支付的，这种明示的方式可以双方合同形式约定，也可以其他协议明示。给佣金的一方要如实入账，收受佣金的一方也要如实入账。回扣是暗中给付的，不在合同、发票、会计账册中明确表示出来。
　　（3）佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬。回扣是利用交易相对人的权力获取交易机会，并非他们付出了劳动。
　　（4）佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据，记入会计账目，缴纳税收。回扣既不入正规的财务账，也不纳税，属“黑色收入”，全部落入个人腰包或单位“小金库”，逃避国家税收的监管。

——摘自《中国检察》